重光研究 | 新《证券虚假陈述若干规定》下，上市公司董监高的履职思考

近年来，上市公司虚假陈述事件频出，上市公司董监高在信息披露过程中面临的风险与日俱增。这对于董监高人员在信息披露合规、风险管控方面提出更高要求。自康美药业虚假陈述民事赔偿案以来，上市公司的董事们人人自危，独立董事们更是掀起了辞职潮。

由于此前法律法规缺少对董监高“勤勉尽责”的判断标准，导致过往行政或司法实践中不少案例“不加区分”的认定董监高只要在年报等文件上签字就判断其承担全额连带责任。为应对纷繁复杂的实践活动，更加精准析责、追责，最高人民法院废止了原《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》并于2022年1月21日发布了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，下称“新《证券虚假陈述若干规定》”）。新《证券虚假陈述若干规定》将董监高过错程度明确限定在故意和重大过失情况下，进一步尝试给出董监高是否勤勉尽责的判断因素，同时还结合过往司法实践就董监高可以免责或不能免责的事由等模糊或有争议问题给出一定指引。

本文将结合新《证券虚假陈述若干规定》和司法案例，对上市公司董监高“勤勉尽责”的判定问题进行探讨，旨在为上市公司董监高的履职提供有益建议。

一、新《证券虚假陈述若干规定》关于上市公司董监高 “勤勉尽责”与“无过错抗辩”履职标准的相关规定

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》

第十三条 证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（1）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（2）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。

该条款明确将证券法第八十五条、第一百六十三条所称的“过错”限定为两种情形，即：“故意”和“重大过失”。

第十四条 发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。

前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。

该条款针对“过错”的具体认定标准提供了几种明确的评判因素，包括董监高的工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施。

第十五条 发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八十二条第四款的规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。

该条款明确了可以被认定为主观上没有过错的情形。

第十六条 独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；

（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；

（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；

（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；

（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。

独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。

外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。

该条款从独立董事履职所涉及的“权责匹配”问题出发对独立董事进行了特别规定，不完全列举了独立董事的免责事由，为独立董事已履行勤勉尽责义务提供合理抗辩的依据。在此基础之上，证监会颁布的《独立董事管理办法》从权责适应的原则出发，区分独立董事与非独立董事承担的责任，明确责任认定标准及免责事由。

二、新《证券虚假陈述若干规定》在司法实践中的运用

新《证券虚假陈述若干规定》是对司法实践的总结，而司法实务对新《证券虚假陈述若干规定》也有所回应。

1. 根据过错性质和过错程度，判决董监高按照不同比例承担赔偿责任

新《证券虚假陈述若干规定》施行后，近年来的诸多判例均在探索对新《证券虚假陈述若干规定》的适用，尤其是对“重大过错”的理解以及对不同类型董监高的区分。

在甘肃省兰州市中级人民法院审理的曾某等76名原告与甘肃某某控股（集团）股份有限公司、徐某等证券虚假陈述责任纠纷案中，法院认为徐某时任公司的董事长、实际控制人，组织且参与了案涉虚假陈述行为的实施，系直接负责的主管人员，且徐某提供的证据不足以证明其履行了勤勉尽责的义务，应当对投资者的损失承担连带责任。但法院综合考量其他作为被告的董事、独立董事所起的作用、知情程度、职务、具体职责及履职情况、专业背景，信息披露违法行为的违法情节、性质和社会危害程度等因素，判断过错性质和过错程度，判令其分别按照不同比例承担赔偿责任，该做法体现了“过罚相当”原则：既保护投资者的合法权益，惩戒故意和重大过失的公司董监高，又防止承担过重的赔偿责任从而挫伤公司高管特别是独立董事履职积极性。

2. 对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的董监高作出不承担赔偿责任的判决

近年来，对于上市公司自身信息存在虚假陈述的情况，部分审理法院通过详细考察被诉上市公司董监高的职责范围和履职情况，判决免除部分被行政处罚的董监高承担民事责任。

在中车金证投资有限公司、江苏保千里视像科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案中，深圳中院、广东高院在审判过程中结合上市公司董监高的知情程度、具体职责、分管范围、履职情况、专业背景等方面，判决认定对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的部分被行政处罚的董监高，不对上市公司定期报告虚假陈述承担民事赔偿责任。昆明中院在审理罗平锌电虚假陈述责任纠纷一案中，根据被诉董事、高管职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状况等综合因素，认定被行政处罚的副董事长、总经理以及董事会秘书仅是公司部门分管领导，判决其不承担赔偿责任。该两案系针对上市公司自身虚假陈述判决免除被行政处罚董监高民事责任的典型案例，具有突破意义。

济南中院在审理李某、济南高新发展股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案中也展示出了对不同类型的董事做精细化处理的原则，就案件中十六名董事、监事、高级管理人员是否应承担赔偿责任的问题，法院认为职工监事仅为普通员工，无决策权，外部监事不参与日常经营，二者信息获取渠道有限，对会计师事务所的专家意见合理信赖，副总经理仅协助总经理工作无决策权，且仅分管部分业务，与本次虚假陈述无关，独立董事不参与日常经营，合理依赖中介机构意见，在发现年报与财报异常后及时向监管反映情况，对相关披露文件投反对或弃权票，前述人员均被判定不承担赔偿责任。在山东省高级人民法院审理的周某、济南高新发展股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷民事再审案件中，法院综合十二名董监高在公司中所处的实际地位、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道及为检验相关信息所做的努力等实际情况，认定其均不存在明显过错，不应承担案件赔偿责任。

三、新《证券虚假陈述若干规定》下，上市公司董监高人员的履职建议

结合新《证券虚假陈述若干规定》的规定以及相关司法案例，我们认为董监高可以从如下几个方面加强其“勤勉尽责”义务的履行：

1、董事会应建立公司信息披露管理制度，以保证合规信息披露，董事会需要核查和确认该制度得到遵守和执行；董事在对信息披露文件内容有合理怀疑时，积极核查以排除怀疑。

2、新《证券虚假陈述若干规定》第十四条第一款明确规定，法院在认定董监高是否勤勉尽责时，需要同时考虑如下因素，即董监高需要提前注意的事项：

（1）明确董监高本人的工作岗位和职责

对于董事而言，应了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料，以确保上市公司披露的信息真实、准确、完整；对于监事而言，应对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督，关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议；对于高级管理人员而言，应及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况及其他相关信息。

除此之外，董监高的具体职责还要进一步结合不同上市公司章程的内部规定等予以确定。

（2）明确董监高在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用，需要考虑董监高本人在虚假信息形成等过程中是起主导、合谋配合等作用，还是完全没有参与。

（3）明确董监高取得和了解相关信息的渠道，比如区分虚假陈述信息是上市公司内部信息，还是来源于第三人信息等。对于前者，公司董监高人员基于其身份和地位，应保证该信息真实、完整，而对于后者，更多是程序性注意义务，即是否聘请专业人员对相关信息进行审核确认等。

（4）为核验相关信息董监高所采取的措施，比如董监高在发现拟披露信息存在相关疑点时，是否自行或委派第三方中介机构核查相关疑点的信息来源、数据真实性等，必要时实施诸如实地调查或要求中介服务机构进一步查证相关合同实际履行情况等主动核查行为。

需提醒注意，董监高人员不能以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错。

3、董监高已勤勉尽责的形式要求

根据《证券法》第八十二条第四款规定，针对证券发行文件和定期报告内容，如果董监高无法保证其真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，并予以披露，否则难以认定董监高已勤勉尽责。对于上述以外情形，法律没有特别形式要求，但董监高应保留好已勤勉尽责的相关证据，如已发表异议意见、与相关方核实等情形的邮件、书面文件等。随着新《证券虚假陈述若干规定》的实施，董监高不仅要符合新《证券虚假陈述若干规定》第十四条的四种评判因素，还需具备以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露，且在审议、审核信息披露文件时未投赞成票的客观要求。

4、独立董事的履职建议

新《证券虚假陈述若干规定》不完全列举了独立董事的免责事由，为独立董事已履行勤勉尽责义务提供合理抗辩的依据，为此，关于独立董事履职，我们建议首先应妥善留存工作记录，积极行使职权。独立董事应注意妥善留存参与现场及线上会议、调查咨询、工作沟通的记录与底稿资料，降低履职风险。其次，要增强专业知识，独立审慎决策。鉴于实践中上市公司因财务造假而遭受赔偿处罚的案例较多，独立董事应该有意识地加强财务方面的培训与知识积累，关注公司所属行业的发展动向，主动了解上市公司的日常经营情况。对于需要发表意见的事项，独立董事应结合实际情况，必要时可借助中介机构的专业意见，求实审慎做出判断。最后就是要留意异常情形，积极维护自身权益。鉴于独立董事不参与公司日常经营，可能面临无法发现虚假陈述事项的处境，因此，独立董事应该对公司的异常情况保持高度警惕，如发生上市公司被交易所问询或舆论口碑大幅度下滑等事件，独立董事应该积极调查核验，并及时向监管部门报告。

总结

新《证券虚假陈述若干规定》对董监高责任认定更加科学化、精细化，并设定了独立董事、外部监事和职工监事的特殊抗辩事由，为法院审理虚假陈述案件提供较为稳定的结果预期，同时也为上市公司董监高在日常履职中提供了明确的参照标准。虽然新《证券虚假陈述若干规定》对上市公司董监高人员的责任划分更加精准量化，但这也对董监高人员提出了更高的履职要求。董监高人员在日常履职过程中应积极参与公司治理，提高自身财务、法律知识储备或通过具备专业知识的专业人员获取财务、法律专业意见，还应谨慎审查资料和签字、强化“留痕”思维，在履行勤勉尽责义务的同时维护自身的合法权益。

本文作者

甘亚萍律师

毕业于北京大学，从业以来主要从事证券业务、投融资业务、债券及债务融资工具发行业务、ABS业务、并购重组、保险资金运用、公司法律事务等业务。业绩主要包括为多家企业的新三板挂牌以及后续持续督导提供法律服务；参与企业上市、非公开发行等大型证券项目；为地方债、企业债、土储债、债务融资工具等债券发行项目提供法律服务；为上市公司、银行的资产证券化业务提供全程法律服务，为大型基金提供法律服务，为债权投资计划、信托计划、股权投资计划等项目提供全程法律服务。

胡怡汇律师

毕业于中国人民大学，主要从事资本市场法律服务、项目投融资、企业并购重组、公司法律事务等业务，业绩包括主办IPO项目以及为多家公司在全国中小企业股份转让系统挂牌及后续持续督导提供法律服务；为企业债权融资计划、供应链金融资产支持专项计划、债券发行等项目提供法律服务，并为多家公司提供常年法律顾问服务。